八步完成私募基金清算

金融界关注

一、决定终止基金

二、确定清算组(清算人)

三、清算组(清算人)核算、清理基金财产

四、清算组(清算人)处理基金财产

五、清算组(清算人)编制清算报告

六、向中基协申请基金清算备案

七、基金如为合伙企业或公司的,向工商主管部门申请注销登记

八、保存基金的清算材料

清算(Liquidation)是私募基金终止必经的一个法律程序,是终结私募基金及其与相关方的法律关系,对私募基金的财产进行清点、核实、处理的过程;只有完成清算,基金的终止程序才能画上一个圆满的句号。私募基金如果没有经过清算程序就自行终止,私募基金的管理人与投资人之间、私募基金与债权人及债务人之间的关系将无法有效终结,基金管理人将可能面临来自投资人与债权人的权利主张,还有可能因为未尽到管理职责、损害投资人的利益而遭到来自监管部门的行政处罚。因此,在私募基金终止时,按照法律规定及基金合同约定的程序完成基金的清算就成为了基金管理人最关键的工作。

那么为了完成私募基金的清算,首先应了解清算可能涉及适用的法律规定有哪些。根据私募基金的三种组织形式,契约型、有限合伙型和公司型,私募基金的清算需要首先适用有关组织形式本身的清算法规规定,包括《中华人民共和国合伙企业法》(“《合伙企业法》”)、《中华人民共和国公司法》(“《公司法》”),其次要适用有关金融产品的法律规定,包括《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》以及中国证券投资基金协会(“中基协”)的相关自律规则,主要涉及私募基金的几个合同指引以及其他相关规定。

其次,需要了解完成清算需要经过哪些步骤,每一步骤需要以怎样的方式进行才能做到合法合规呢?总体而言,私募基金的清算需要经过以下八大步骤

(1)决定终止基金;

(2)确定清算组(清算人);

(3)清算组(清算人)核算、清理基金财产;

(4)清算组(清算人)处理基金财产;

(5)清算组(清算人)编制清算报告;

(6)向中基协申请基金清算备案;

(7)基金如为合伙企业或公司的,向工商主管部门申请注销登记;

(8)保存基金的清算材料。

第一步:决定终止基金

如上文所述,基金清算是完成基金终止的一个步骤。因此,在开始基金清算前,需要作出基金终止的决定。作出基金终止决定的主体和方式取决于基金终止的原因,根据《合伙企业法》的规定,合伙企业不再经营的原因包括:1、期限届满,合伙人决定不再经营;2、约定的解散事由出现;3、合伙人已不具备法定人数满三十天;4、约定的合伙目的已实现或无法实现;5、依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销。《公司法》的规定与《合伙企业法》的规定相近似。《证券投资基金法》的规定则略有不同,还包括了:1、基金份额持有人大会决定终止;2、基金管理人、基金托管人职责终止,在六个月内没有新基金管理人、新基金托管人承接的情形。

因此,我们可以把基金终止的原因分成三类:一是基于基金合同的原有约定;二是基于法定,例如基金载体不再具备合法持续经营的条件;三是基于基金投资人的后期决定。前两种终止情形,可由管理人一方来决定基金终止;第三种情形比较复杂,如果基金管理人或托管人的职责终止,例如基金管理人被取消了私募管理人的资质,又如,基金管理人失联或者跑路无法正常履行职责的,笔者理解,基金终止应由投资人大会来决定,托管机构予以配合。

第二步:组成清算组(确定清算人)

在作出基金终止的决定后,就需要确定负责基金清算的责任主体——清算组。清算组由哪些人员组成呢?依据《公司法》,有限责任公司的清算组由股东组成。依据《合伙企业法》,清算人由全体合伙人担任;经全体合伙人过半数同意,可指定一个或者数个合伙人,或者委托第三人,担任清算人。根据《证券投资基金法》,清算组由基金管理人、基金托管人以及相关的中介服务机构组成。

因此,我们理解,契约型基金的清算组应包括管理人与托管人;合伙型基金与公司型基金可以按照合伙协议与公司章程的约定组成,但为顺利完成基金清算,管理人通常是清算组成员的不二人选。在基金管理人已无法正常履行职责的情况下,是否可以突破由托管人、投资人,或者聘请会计师事务所、律师事务所等中介服务机构共同组成清算组,则并未形成一个统一的业界观点。笔者认为,从契约型基金而言,管理人和托管人均系根据《证券投资基金法》确定的履行不同信托职责的管理人,在基金管理人无法正常履职的情形下,由托管人、投资人以及中介机构共同组成清算组并不违反《证券投资基金法》的立法本意。从合伙型基金与公司型基金而言,《合伙企业法》和《公司法》本身并不禁止无管理人和托管人参与下的清算组的组成。当下私募频频踩雷后管理人跑路时基金清算所面临的主要问题有二:一是托管人并不积极作为牵头人推动整个项目的清算事宜,基金所涉问题过于复杂,托管机构如陷入这类机构清算的繁杂事务中,其权利与义务无法匹配;二是在投资人孤立无援根本不清楚其他投资人在哪里,在托管人不愿履职的情形下,投资人大会根本无法建立。有关于托管人在此种情形下的履职业界已多有争论,笔者以为,在此类事件发生后,托管人至少应履行披露义务,将其持有的投资者名录及联系方式告知投资者,由投资者自行决定根据基金合同能否组成投资者大会并做出相关决议,这也应是《证券投资基金法》下托管人履行信义责任的最基本义务。

第三步:清算组(人)核算、清理基金财产

在基金进行清算时,基金应当已经从其全部投资项目中退出,基金财产应当已经全部变现,以保障有足够的现金资产偿付基金的费用与债务,也便于向投资人分配。如果在清算时确实有项目无法完成退出,则需要对该部分非现金资产进行评估,以便于之后向投资人进行非现金分配。基于此,这一阶段的基金清算工作包括:

(1)对基金财产进行清理,核实基金有多少现金资产、有多少非现金资产、有多少需要收回的债权与偿还的债务,并编制基金的资产负债表和财产清单;

(2)对非现金资产进行变现,无法变现的,进行估价;

(3)清偿基金的债务,收回基金的债权。

依据《合伙企业法》与《公司法》,对于合伙型与公司型基金,在清算时还应当履行债权人申报的程序。即清算人自被确定之日起十日内应将基金终止事项通知债权人,并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,向清算人申报对基金的债权,基金应对债权进行登记。

第四步:处理基金剩余财产

在完成基金的财产变现或估价、以及债权债务的处理后,剩余的基金财产应按照如下顺序进行处置:

(1)支付清算费用;

(2)支付应缴纳的税费;

(3)支付基金费用;

(4)按照基金合同的约定向投资人进行分配。

其中第(1)至(3)项费用应以现金支付,如基金尚余非现金资产的,在进行第(4)项分配时可能需要对投资人进行非现金分配。

其中,公司型基金、合伙型基金与契约型基金由于组织形式的不同,在处理基金剩余财产时亦有所不同。按照《公司法》与《合伙企业法》,在向股东与合伙人(即基金投资人)进行分配前,除清算费用外,还需要缴纳所欠税款,但由于契约型基金没有企业的组织形式,则无需缴纳所欠税款(应由基金管理人承担的增值税除外)。在个人所得税方面,对于个人投资人,公司型或合伙型的基金在向投资人分配前,公司或普通合伙人需履行代扣代缴义务,但契约型基金的管理人无需履行代扣代缴义务,投资人自行申报纳税即可。

另外,在基金需要清盘时,特别是股权投资基金,可能存在部分项目无法退出从而使基金面临非现金分配的情况。非现金分配的核心问题在于非现金资产的定价以及分配方式,这都是需要在基金合同中明确约定的。

其一,关于非现金资产的定价。公开交易的证券价格一般以其市场交易价格予以确定,对于公开交易证券以外的其他非现金资产的定价机制,目前常见定价方式主要有:(1)由管理人独立确定其价值,(2)由管理人聘请合格的第三方评估机构确定其价值,(3)由投资人选定的评估机构确定其价值。

其二,非现金资产分配的方式需要视不同非现金资产的形态而定。对于股权投资基金而言,基金清盘时遗留的非现金资产通常为标的公司的股权。但是,如果将基金所持有的标的公司股权转让给各个投资人,在基金投资人人数较多的情况下,不仅可能遭到来自标的公司的反对,也有可能导致标的公司的股东人数超过法定上限,因此在很多情况下不具有可操作性。因此,寻找其他私募基金来承接这些未清盘的项目或直接承接基金份额变得非常重要。

第五步:编制清算报告

清算报告是清算人编制的对基金清算情况的汇报与总结,内容通常包括基金概况、基金的运作情况、清算组的组成、基金的清算流程、清理后的基金财产、基金财产的处置与分配情况。清算报告有如下几个问题需要关注:

一是关于签字主体。依据《公司法》,清算报告需报股东会确认;依据《合伙企业法》,清算报告需经全体合伙人签名、盖章;但相关法律法规及自律性规定并未对契约型基金清算报告的签署与确认主体做明确规定,只在中基协的契约型基金合同必备条款指引中规定,基金合同应明确清算报告的告知与安排。

二是关于托管人的确认。清算报告系基金申请清算备案时需向中基协上传的必备文件。如基金进行托管,清算报告需由托管人出具或由托管人盖章确认。对于托管的基金而言,在基金收回投资时,投资回报需先支付至托管账户,再由托管账户支付至募集账户,再通过募集账户向投资人分配。基金投资变现后的回款如果未能严格按照前述路径支付,可能导致托管行无法出具或者确认清算报告,从而影响基金清算程序的顺利完成。实践中笔者曾遇到过基金收回投资回报时未经托管户从而导致托管行不愿意对清算报告进行确认的情形,此时,基金不得不考虑与托管行先行解除托管协议并变更为无托管的基金,从而可以在没有托管行确认清算报告的情况下完成基金清算备案。

三是关于清算报告是否需要审计报告。根据《证券投资基金法》,清算组作出的清算报告经会计师事务所审计。我们理解这仅系对于公募基金的强制性要求,私募基金并无强制要求。但是根据中基协的合同指引和信息披露的要求,公司型基金、私募股权基金已有年度审计的要求,为妥善处理投资人的利益,特别在涉及相对复杂的业绩报酬计算、结构化收益处理时,建议清算报告由会计师事务所予以审计。

第六步:基金清算备案

在出具清算报告之后,清算人需在中基协的“资产管理业务综合报送平台”完成基金产品的清算备案。

依据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》,基金发生清盘或清算的,管理人应在5个工作日内向中基协报告,否则,将被视为未按规定及时填报业务数据而被中基协责令改正,一年累计两次以上未按时填报业务数据、进行信息更新的,中基协可以对主要责任人员采取警告措施,情节严重的向中国证监会报告。因此,基金终止后,管理人应及时在“资产管理业务综合报送平台”(“系统”)中办理清算备案,以真正终止其对已终止基金的管理职责。为完成清算备案需要在系统中完成如下所列工作。

(1)上传清算报告;

(2)按照系统中的模板更新投资者信息;

(3)按照系统中的模板填写基金清算情况表,内容包括基金资产清算及分配情况、向投资者分配的现金类资产与非现金类资产具体情况、最后运作日基金的负债情况、基金的费用情况、基金的账户情况、截至清算结束日基金所投资的所有项目的情况等;

(4)按照系统中的模板盖章并上传清算承诺函;

(5)填写系统中的其他清算信息,包括基金基本情况、清算原因、清算的开始日、截止日以及清算次数、清算组的构成等。

第七步:工商注销登记

对于合伙型与公司型基金产品,清算人还需要在主管工商部门完成合伙企业或公司的注销登记。

需要注意的是,在基金的整个清算过程中,涉及到许多文件需要投资人签字确认,包括基金清算的投资人决议、清算报告、公司/合伙企业注销的决议文件,管理人应提前与投资人沟通协调和准备周全相关文件,否则,可能导致基金清算程序或者其中的注销程序无法顺利完成,在后种情形之下,管理人虽然不再存有基金中的职责与义务,但是却遗留了有限合伙企业或公司的空壳无法处置,未来将造成很多管理上的麻烦。

第八步:保存清算材料

按照《私募投资基金监督管理暂行办法》,私募基金管理人、私募基金托管人及私募基金销售机构应当妥善保存私募基金投资决策、交易和投资者适当性管理等方面的记录及其他相关资料,保存期限自基金清算终止之日起不得少于10年。按照《私募投资基金合同指引1号(契约型私募基金合同内容与格式指引)》,私募基金财产清算账册及文件由私募基金管理人保存10年以上。因此,基金清算的,管理人应妥善保管相关的清算材料,且保存期限应不低于10年。除基金募集与投资运作的文件外,需要保存的清算材料包括:

(1)关于决定基金终止清算、清算组的构成等事项的决议文件;

(2)基金清算时的资产负债表等财务报表以及财产清单;

(3)清算报告;

(4)工商注销登记文件;

(5)其他与基金清算有关的材料。

由于法律法规与自律性规则没有明确限制,我们理解上述清算材料既可以纸质版的形式保存,也可以电子版的形式保存。

小结

总而言之,基金的清算是一只基金结束其生命周期的最后环节,包含上述诸八个步骤,每一步都至关重要,关系到基金能否“寿终正寝”,完整终结相关的法律关系。管理人应当严格按照上述步骤以及基金文件的约定完成基金的清算,并妥善保管所有清算账册与文件,避免给自己留下“后患”。

以下为上述私募基金清算八个步骤的简表供参考。

八步完成私募基金清算

本文源自清科研究

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